Lo scorso 5 febbraio 2026, nella Causa C-810/24, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato l’incompatibilità con il diritto europeo (in particolare con la direttiva 2014/23/UE) del diritto di prelazione riconosciuto, ai sensi all’art. 183, comma 15, del previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), al promotore nell’ambito del project financing e, più in generale, dei procedimenti di partenariato pubblico-privato.
Secondo la Corte, l’attribuzione di tale diritto di prelazione produce un’alterazione delle dinamiche concorrenziali poiché consente al promotore, laddove non aggiudicatario, di modificare la propria offerta in un momento successivo rispetto all’aggiudicazione in favore di altro concorrente, in palese violazione delle regole europee. Tale meccanismo, secondo i giudici europei, risulta altresì incompatibile con la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 del TFUE poiché la posizione di vantaggio riconosciuta al promotore disincentiva la partecipazione degli operatori economici determinando una distorsione concorrenziale che non può trovare giustificazione in virtù del perseguimento di obiettivi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e di sussidiarietà orizzontale, non rientrando siffatti obiettivi tra le ipotesi tassative di deroga alla libertà di stabilimento prevista dal diritto europeo.
È dunque la fine del PPP? Non necessariamente, a patto però di cambiare radicalmente la prospettiva con cui solitamente si è guardato all’istituto del partenariato pubblico-privato.
È vero che la CGUE si è pronunciata solo sull’incompatibilità con il diritto europeo della precedente disciplina (art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016), ormai superata dall’attuale art. 193 del d.lgs. 36/2023, successivamente novellato dal decreto correttivo (d.lgs. 209/2024), che ha fortemente procedimentalizzato la fase di selezione del promotore, duplicando di fatto la procedura di gara, tuttavia, tale nuova formulazione pare difficile che possa restare indenne alla luce della sentenza in parola della Corte di Giustizia dell’Unione europea. L’art. 193 non pare, infatti, essere in grado di risolvere il problema della modifica postuma dell’offerta sollevato dai giudici europei in quanto l’argomentazione della CGUE si focalizza, a ben vedere, sulla distorsione della procedura di gara che si verifica in conseguenza dell’esercizio del diritto di prelazione; un elemento quest’ultimo che, evidentemente, prescinde completamente dalle modalità (comparative) attraverso cui è avvenuta la scelta del promotore.
Il risultato è che, se come sembra lecito pensare, gli effetti della sentenza si estenderanno anche al nuovo art. 193, rischiamo di ritrovarci con una procedura di selezione del promotore notevolmente peggiorata dal decreto correttivo (inutilmente gravosa, farraginosa, costosa e rischiosa perché costringe i concorrenti a scoprire le carte ben prima della gara), senza che il promotore possa beneficiare di alcun vantaggio nella successiva gara. Se così fosse, pare obiettivamente difficile pensare che ci possa essere un futuro per PPP.
Le sfide poste dalla necessità di adeguare le nostre infrastrutture, di ammodernare il patrimonio immobiliare, di sostenere la digitalizzazione del tessuto produttivo e del settore pubblico e di accompagnare la transizione ecologica, nello scenario post PNRR, non ci consente di rinunciare alla leva del partenariato pubblico-privato.
Il legislatore dovrà pertanto intervenire al più presto al fine di raggiungere un nuovo equilibrio tra gli interessi in gioco, facendo tesoro delle indicazioni della CGUE e valorizzando il fatto che, almeno apparentemente, non sembra essere stato messo in discussione dai giudici europei il diritto del promotore non aggiudicatario al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta – nel limite massimo del 2,5% del valore dell’investimento, secondo il dettato normativo dell’art. 193 del d.lgs. 36/2023 – a carico dell’aggiudicatario della procedura di gara.
Occorre cambiare prospettiva, ponendo al centro di qualsiasi riforma dell’istituto del PPP il fatto che l’elemento caratterizzante di tale procedura, non è la prelazione in chiave anticoncorrenziale, bensì l’opportunità per il privato (come per la stazione appaltante) di contribuire all’ideazione, alla progettazione e alla strutturazione dell’operazione sul piano economico-finanziario di un’opera pubblica o di un servizio, esercitando un potere d’impulso che vale a differenziare l’istituto del PPP rispetto alla disciplina degli appalti, trovando fondamento nell’art. 41 Cost. e collocandosi – come avviene, ad esempio, nell’ambito della disciplina urbanistica, per tutte quelle forme di collaborazione pubblico-privato che permettono di realizzare complesse operazioni di sviluppo immobiliare – a monte del momento concorrenziale, in un ambito cioè di esercizio (procedimentalizzato) del potere amministrativo fortemente connotato sul piano della cura discrezionale dell’interesse pubblico e del rispetto dei principi di efficienza, economicità, imparzialità e sussidiarietà orizzontale.
Nella mia esperienza, tale caratteristica del PPP, purtroppo del tutto depotenziata nell’attuale formulazione dell’art. 193, ha un’importanza di gran lunga superiore rispetto al riconoscimento del diritto di prelazione, specie in quegli ambiti in cui una reale collaborazione pubblico-privato si pone come l’unica strada per rilanciare la progettualità del settore pubblico (spesso frenata dalla mancanza di know-how, di risorse e di capacità imprenditoriali) e per attrarre gli investimenti privati.
È da qui, perciò, che occorre ripartire.
